Wanneer een opdrachtgever ontevreden is over de inspanningen van een aannemer, dient hij deze in gebreke te stellen. Wanneer de opdrachtgever dit nalaat, kan dat verstrekkende gevolgen hebben. Dit ondervond Takenaka Europe GmbH in haar geschil met Rotan Rohrleitungs- Tanksanierungs- Anlagebau GmbH. Verwezen wordt naar vonnis van de rechtbank Amsterdam van 18 augustus 2021 tussen de betrokken partijen.
Wat waren de feiten?
Takenaka heeft van chemiebedrijf Sekisui de opdracht gekregen een productiefaciliteit in Geleen uit te breiden. Een deel van die werkzaamheden heeft zij bij overeenkomst d.d. 16 november 2018 uitbesteed aan Rotan. Naast deze overeenkomst van aanneming hebben partijen op 7 januari 2019 een koopovereenkomst gesloten. De waarde van deze overeenkomsten bedroeg, exclusief eventueel meer- en minderwerk, respectievelijk € 9.150.000,– en € 1.710.000,–, beide bedragen excl. BTW.
Op deze overeenkomsten hebben partijen de uniforme administratieve voorwaarden voor de uitvoering van werken en van technische installatiewerken 2012 (UAV 2012) van toepassing verklaard.
De relevante passages van de UAV 2012 bepalen:
“§ 14. Schorsing van het werk en beëindiging van het werk in onvoltooide staat
[…]
7. De opdrachtgever is bevoegd de aannemer op te dragen het werk in onvoltooide staat te beëindigen.
[…]
10. De aannemer heeft alsdan recht op de aannemingssom, vermeerderd met de kosten die hij als gevolg van de niet voltooiing heeft moeten maken en verminderd met de hem door de beëindiging bespaarde kosten. Aanspraken van de aannemer en de opdrachtgever op hetgeen overigens ter zake van de overeenkomst verschuldigd is blijven onverlet.
en:
Ҥ 46. In gebreke blijven, onvermogen of overlijden van de aannemer
1. Ingeval de aannemer de op hem rustende verplichtingen niet nakomt en de opdrachtgever hem deswege in gebreke stelt, zal de ingebrekestelling schriftelijk geschieden en zal de opdrachtgever de aannemer daarbij een redelijke termijn stellen om alsnog zijn verplichtingen na te komen. Reeds voordat de gestelde termijn is verstreken, is de opdrachtgever in dringende gevallen gerechtigd voor rekening van de aannemer zodanige maatregelen te nemen als hij ten nutte van het werk dienstig oordeelt. Indien de aannemer nalatig blijft zijn verplichtingen na te komen, is de opdrachtgever gerechtigd het werk voor rekening van de aannemer te voltooien of te doen voltooien, onverminderd des opdrachtgevers recht op schadevergoeding.”
In april en mei 2019 is tussen partijen een geschil ontstaan over de kwaliteit van de door Rotan uitgevoerde werkzaamheden. Tot 18 juli 2019 hebben partijen hierover met elkaar gesproken. Dit heeft niet tot een voor Takenaka bevredigende oplossing geleid. Om die reden heeft zij Rotan op die datum gevraagd om het werk tussentijds te beëindigen. Op 23 juli 2019 heeft Takenaka zich op ontbinding van de aannemingsovereenkomst beroepen. Zij heeft daarbij aangegeven het werk op kosten van Rotan door een derde te zullen laten voltooien. In dat kader heeft zij verwezen naar een ingebrekestelling van 25 april 2019.
De vorderingen van Rotan en het verweer van Takenaka
Aangezien Rotan zich niet met deze opstelling van Takenaka kon verenigen, heeft zij de rechtbank verzocht om Takenaka te veroordelen tot:
- betaling van de nog niet betaalde aanneemsom, vermeerderd met de kosten die zij als gevolg van de niet-voltooiing heeft moeten maken en verminderd met de door de beëindiging bespaarde kosten;
- de nog niet betaalde koopsom; en
- e.e.a. te vermeerderen met de contractuele rente en de buitengerechtelijke incassokosten.
Takenaka heeft zich op het standpunt gesteld dat zij de aannemingsovereenkomst rechtsgeldig had ontbonden. Voor zover sprake zou zijn van beëindiging in onvoltooide staat, heeft zij de hoogte van de door Rotan gestelde kosten van niet-voltooiing betwist en betoogd dat Rotan een aanzienlijk hoger bedrag aan kosten zou hebben bespaard.
Het oordeel van de rechtbank
De ontbinding houdt geen stand; dus beëindiging in onvoltooide stand
Voor wat betreft de eisen die worden gesteld aan de ingebrekestelling ex paragraaf 46 lid 1 UAV zoekt de rechter aansluiting bij de civielrechtelijke principes inzake de ingebrekestelling ex artikel 6:82 BW. Met een verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 11 oktober 2019 (Fraanje / Alukon) oordeelt de rechtbank “dat het wat betreft de in het wettelijk systeem vervatte hoofdregels en uitzonderingen omtrent ingebrekestelling en verzuim niet zozeer gaat om strakke regels die de schuldeiser, na raadpleging van de wet, in de praktijk naar de letter zal kunnen toepassen, maar dat deze bepalingen veeleer beogen de rechter de mogelijkheid te geven om in de gevallen dat partijen – zoals meestal – zonder gedetailleerde kennis van de wet hebben gehandeld, tot een redelijke oplossing te komen naar gelang van wat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hen mocht worden verwacht.”
Hoewel, aldus, geen (te) zware eisen mogen worden gesteld aan de ingebrekestelling en hoewel Takenaka weliswaar ontevredenheid heeft geuit, kunnen de mails van Takenaka in de ogen van de rechtbank toch niet als ingebrekestelling worden beschouwd. Daarvoor is door Takenaka in deze e-mails onvoldoende concreet aangegeven van welke contractuele verplichtingen zij nakoming verlangde en binnen welke termijn. De rechtbank betrekt bij dit alles dat de vordering van Takenaka überhaupt nog niet opeisbaar was, zodat Rotan om die reden sowieso niet in gebreke had kunnen worden gesteld.
De rechtbank volgt Takenaka ook niet in haar stelling dat het verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden. Anders dan Takenaka bepleit, had zij uit de mails van Rotan niet kunnen en/of mogen afleiden dat Rotan haar verplichtingen niet zou nakomen. Nog los van de vraag of Rotan met die mails heeft aangekondigd dat zij haar werkzaamheden zou opschorten, is tussen partijen niet in geschil dat Rotan haar werkzaamheden niet heeft opgeschort.
Eveneens gaat de rechtbank niet mee in de stelling van Takenaka dat het geen zin zou hebben gehad om een ingebrekestelling te sturen. Het enkele feit dat Rotan ten tijde van de ontbinding 70% van het werk gereed had, terwijl er volgens de planning nog slechts 20% van de tijd resteerde, brengt niet mee dat Rotan toch niet meer tijdig zou kunnen nakomen. Tussen partijen is namelijk in geschil in hoeverre de opgelopen vertraging aan Rotan kan worden toegerekend. Bovendien heeft Rotan een herstelplan opgesteld, waarmee zij de achterstand volgens haar had kunnen ingelopen.
Gezien het vorenstaande heeft de ontbinding van Takenaka niet tot het door haar gewenste rechtsgevolg geleid. Om die reden moet de opzegging worden beschouwd als een beëindiging in onvoltooide staat als bedoeld in paragraaf 14 lid 7 UAV 2012.
Het door Takenaka verschuldigde
Op grond van par. 14 lid 10 UAV 2012 heeft Rotan daarmee recht op betaling van de aannemingssom en het meer-/minderwerk, vermeerderd met de kosten die zij als gevolg van de niet voltooiing heeft moeten maken en verminderd met de haar door de beëindiging bespaarde kosten.
De aannemingssom
Over het onbetaald gebleven deel van de aanneemsom bestond tussen partijen geen discussie. Dit kon daarmee gemakkelijk worden vastgesteld.
Het meer-/minderwerk
Het meerwerk wordt toegewezen voor zover dit door Rotan met getekende change orders is ondertekend. De rechter maakt daarbij geen onderscheid of deze orders zijn ondertekend door Takenaka, of “namens de opdrachtgever”. Het meerwerk dat niet met getekende change orders kan worden onderbouwd, wordt afgewezen.
De kosten van niet voltooiing
Rotan heeft het standpunt ingenomen dat zij door de opzegging met extra interne kosten geconfronteerd is geworden. Deze stelling heeft zij naar het oordeel van de rechtbank echter onvoldoende onderbouwd. Om die reden heeft de rechtbank deze vordering afgewezen.
Door de beëindiging bespaarde kosten
Voor de voltooiing van het werk heeft Takenaka derden ingeschakeld. De hieraan verbonden kosten bedroegen, volgens haar, bijna negen miljoen euro. Takena heeft betoogd dat Rotan deze kosten – door de opzegging – heeft bespaard.
De rechtbank volgt Takenaka niet in deze stellingen. In plaats daarvan gaat de rechtbank mee in het pleidooi van Rotan, dat Takenaka onvoldoende heeft onderbouwd dat deze kosten van derden uitsluitend zagen op de voltooiing van het niet door Rotan verrichtte werk. Bovendien miskent Takenaka met die vordering dat de kostenbesparing aan de zijde van Rotan niet per definitie gelijk is aan het tarief dat aan een derde moet worden betaald om het werk te voltooien. Het tarief van die derde omvat immers niet alleen de kostencomponent, maar ook een winstcomponent.
Om die reden sluit de rechtbank voor de berekening van de door Rotan bespaarde kosten aan bij de door Rotan in het geding gebrachte berekening.
Het totaal van de schade
Al met al moet Takenaka nog een bedrag van € 1.757.208,49, te vermeerderen met de contractuele rente, aan Rotan betalen, zonder dat Rotan gehouden is de werkzaamheden af te ronden.
Let op!
Deze uitspraak maakt nog maar eens duidelijk dat een opdrachtgever zijn (onder)aannemers correct in gebreke stelt, voordat hij de overeenkomst ontbindt. Een kleine fout daarbij, kan grote en verstrekkende (financiële) gevolgen hebben.
Vragen?
Bent u ontevreden over de werkzaamheden van een (onder)aannemer? Of is een geschil ontstaan met uw opdrachtgever? Onze bouwrechtspecialisten bespreken graag met u wat uw juridische positie is en welke mogelijkheden er zijn.
