Indien uw contractpartner een wanprestatie jegens u pleegt, moet u afwegen hoe u daarmee omgaat. De wet biedt de schuldeiser diverse remedies waaruit hij kan kiezen. Denk aan het opschorten van uw verplichtingen, het vorderen van nakoming, het maken van aanspraak op (vervangende) schadevergoeding en/of ontbinding van de overeenkomst.
De eis van verzuim
Wanneer uw contractpartner een wanprestatie levert, bent u steeds direct bevoegd om uw verplichtingen op te schorten. Tevens bent u te allen tijde gerechtigd om nakoming te vorderen. U kunt echter pas overgaan tot ontbinding of aanspraak maken op (vervangende) schadevergoeding als de schuldenaar in verzuim verkeert, tenzij de tekortkoming blijvend onmogelijk is.
De ingebrekestelling
De hoofdregel is dat het verzuim intreedt, wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn vervolgens uitblijft.
De functie van de ingebrekestelling
De schuldeiser dient de ingebrekestelling te versturen, ter bescherming van de belangen van de schuldenaar, niet zijn eigen belangen. De ingebrekestelling heeft dan ook niet als functie “om ‘het verzuim vast te stellen’, doch om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is.” Dit is vaste rechtspraak sinds de uitspraak van de Hoge Raad d.d. 20 september 1996, NJ 1996, 748 (Büchner/Wies).
Een ingebrekestelling is schriftelijk, tenzij…
De wet schrijft voor dat de ingebrekestelling schriftelijk moet worden toegezonden. Al langere tijd werd geoordeeld dat dit niet alleen via een brief kan, maar ook per e-mail. Door rechters is aangenomen dat een ingebrekestelling over het algemeen echter ook via een sms of WhatsApp-bericht kan plaatsvinden.
In sommige gevallen is een schriftelijke ingebrekestelling met termijnstelling echter niet mogelijk of zinvol. Dit kan, bijvoorbeeld, spelen als het herstel snel moet plaatsvinden. De Hoge Raad heeft zich hierover, onder meer, uitgelaten in zijn arrest van 22 oktober 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AO9494). In die gevallen moet de schuldeiser “het in de betrokken situatie redelijkerwijs mogelijke doen om de schuldenaar in de gelegenheid te stellen om het gebrek […] te herstellen”. In zo´n situatie kan, bijvoorbeeld, een telefonische ingebrekestelling volstaan. Als zelfs zo’n telefonische ingebrekestelling niet mogelijk is, “brengen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid mee dat ten aanzien van de bedoelde, spoedeisende herstelwerkzaamheden verzuim intreedt zonder dat een ingebrekestelling heeft plaatsgevonden.”
De termijn van de ingebrekestelling
Zonder termijn is er geen sprake van een ingebrekestelling
In de ingebrekestelling moet de schuldeiser zijn contractpartner een (laatste) termijn stellen om het gebrek te herstellen. Als die termijn ontbreekt, is geen sprake van een ingebrekestelling, zodat geen verzuim kan intreden. Ter illustratie wordt verwezen naar het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden d.d. 23 april 2019.
Geen vaste termijn
Er is geen algemene, “vaste” termijn die in de ingebrekestelling aan de schuldenaar moet worden gegeven. De lengte van die termijn hangt af van alle omstandigheden van het geval. In zijn arrest van 11 november 2019 (Fraanje / Alukon) heeft de Hoge Raad uitgesproken dat “de tijd die de schuldenaar vóór de aanmaning heeft gehad om zich voor te bereiden” een relevante omstandigheid is.
Het spreekt voor zich dat de termijn in spoedeisende gevallen korter kan zijn dan in kwesties waarin minder haast is. Indien de schuldenaar in spoedeisende zaken niet in staat of bereid is om met de noodzakelijke spoed afdoende maatregelen te nemen, kunnen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid zelfs meebrengen dat het verzuim ten aanzien van die spoedeisende herstelwerkzaamheden intreedt zonder dat een ingebrekestelling heeft plaatsgevonden, aldus de Hoge Raad in zijn arrest van 22 oktober 2004 (Endlich/Bouwmachines).
De schuldenaar mag de ingebrekestelling niet afwachten
De Hoge Raad heeft in zijn uitspraak van 11 november 2019 uitgesproken dat het de schuldenaar in de meeste gevallen “niet vrij [staat] om te wachten met het verrichten van voorbereidende handelingen tot hij aangemaand wordt.” In principe zal hij de herstelwerkzaamheden dan ook voorafgaand aan de ingebrekestelling al moeten oppakken, althans in ieder geval voorbereiden.
De schuldeiser moet de termijn ook echt afwachten
Waar de schuldenaar de ingebrekestelling niet mag afwachten, moet de schuldeiser de termijn wél afwachten. Als hij dit niet doet, treedt het verzuim niet in. Dit deed zich, bijvoorbeeld, voor in de uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden d.d. 16 april 2019.
Verzuim zonder ingebrekestelling
In een aantal gevallen treedt het verzuim zonder ingebrekestelling in. Dit is het geval:
- wanneer een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen, tenzij blijkt dat die termijn een andere strekking heeft;
- wanneer de verbintenis voortvloeit uit onrechtmatige daad of strekt tot schadevergoeding als bedoeld in artikel 74 lid 1 BW en de verbintenis niet terstond wordt nagekomen; en
- wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten.
De achtergronden hiervoor zijn verschillend.
Bij sub 1 zit de rechtvaardiging in de partijafspraak. Nu de schuldenaar zich vrijwillig aan de specifieke termijn heeft gebonden, is er geen reden om hem een nadere termijn te geven;
Bij sub 2 overheerst de omstandigheid dat de schuldenaar de situatie zelf heeft gecreëerd, door onrechtmatig te handelen of afspraken niet na te komen. In die gevallen kan van de schuldeiser niet gevergd worden dat hij actie moet ondernemen;
Bij sub 3 is de ratio dat een ingebrekestelling niets toevoegt, omdat de schuldenaar reeds heeft uitgesproken dat hij – ongeacht een ingebrekestelling – toch niet zal kunnen nakomen. Dit speelde onder andere in de kwestie die leidde tot het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 19 mei 2015. Deze laatste situatie lijkt in zoverre op het geval dat nakoming blijvend onmogelijk is (zie hieronder).
Blijvende onmogelijkheid tot nakoming
Als het voor de schuldenaar blijvend onmogelijk is om de overeenkomst na te komen, treden de gevolgen van niet-nakoming direct in. In die gevallen hoeft u met uw keuze niet eens te wachten totdat de vordering opeisbaar wordt.
Van blijvende onmogelijkheid is, bijvoorbeeld, sprake wanneer u bij uw contractpartner een uniek product hebt gekocht, dat voorafgaand aan de levering door brand verloren is gegaan.
