Recht van nu 9 Vastgoedrecht 9 Ook na een waarschuwing blijft de waarschuwingsplicht voor aannemers bestaan

Ook na een waarschuwing blijft de waarschuwingsplicht voor aannemers bestaan

14 feb, 2023

Artikel 7:754 BW verplicht de aannemer om zijn opdrachtgever bij het aangaan of uitvoeren van de overeenkomst te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht die hij kent of redelijkerwijs behoort te kennen.

Het woord “of” wekt de suggestie dat de aannemer een keuze heeft. Dat hij zelf mag bepalen of hij zijn opdrachtgever bij het aangaan óf bij het uitvoeren van de overeenkomst waarschuwt.

Die keuze heeft de aannemer echter niet. Sterker nog, zelfs na een waarschuwing blijft de waarschuwingsplicht bestaan. Een aannemer die een opdrachtgever bij het aangaan van de overeenkomst heeft gewaarschuwd, kan bij de uitvoering dan ook nogmaals moeten waarschuwen. Dit ondervond de aannemer in de kwestie die leidde tot het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 13 september 2022.

Wat waren de feiten?

De aannemer had eind 2016 een offerte uitgebracht voor het leveren en leggen van een nieuwe parketvloer in de woning van zijn opdrachtgevers. Bij de vooropname heeft de aannemer gezien dat in de woning mogelijk sprake was van een vochtprobleem. Met het oog daarop heeft de aannemer advies ingewonnen bij een derde (Y), voordat hij zijn werkzaamheden startte.

Door deze derde, Y, is vastgesteld dat zich veel te veel vocht in de woning bevond. Dit vocht zat niet alleen in de vloeren, maar ook in de muren. Met het oog daarop adviseerde Y, bij brief aan de aannemer van 26 oktober 2016, om nader te onderzoeken waar al dat vocht vandaan kwam. Daarnaast raadde hij aan om alle dekvloeren opnieuw op te bouwen. Daarbij zouden vochtkeringen moeten worden aangebracht, zodat (eventueel) optrekkend vocht niet in aanraking zou kunnen komen met de te plaatsen parketvloer.

De aannemer heeft de inhoud van de brief van 26 oktober 2016 wél met zijn opdrachtgevers besproken. Zij hebben echter geen afschrift van die brief ontvangen.

De opdrachtgevers hebben naar aanleiding hiervan zelf een betonnen vloerconstructie aangelegd. In opdracht van de opdrachtgevers is door een andere derde, Z, vervolgens een cementdekvloer aangebracht.

Nadat Z de cementdekvloer had aangebracht, heeft Y de vloer nogmaals geïnspecteerd. Daarbij werd uitgesproken dat de dekvloer – op een klein plekje na – van goede kwaliteit was. Naar zijn oordeel kon de parketvloer erop worden aangebracht.

De aannemer heeft de parketvloer daarop in februari 2017 gelegd. Omdat de opdrachtgevers op dat moment tevreden waren over het resultaat, hebben zij de factuur van € 7.047,03 betaald.

In oktober 2017 is de parketvloer omhooggekomen en bol gaan staan. De vloer is daarop door meerdere deskundigen onderzocht. De kosten van herstel van de vloer bedroegen € 12.354,10. Naar het oordeel van één van die deskundigen had de aannemer onvoldoende gewaarschuwd voor zijdelingse vochttoetreding tot de cementdekvloer/betonvloer vanuit de muren. De opdrachtgevers hebben de aannemer hierop aansprakelijk gesteld voor de schade.

Het oordeel van de kantonrechter

Omdat de aannemer aansprakelijkheid betwistte, hebben de opdrachtgevers hem in rechte betrokken. In eerste aanleg heeft de kantonrechter de gevorderde schadevergoeding volledig toegewezen.

Het oordeel van het hof

De bewijslast rust op de aannemer

Het hof spreekt uit dat de bewijslast – of hij de opdrachtgevers heeft gewaarschuwd – op de aannemer rust. Het hof verwijst daarvoor in de eerste plaats naar de parlementaire geschiedenis. Daarbij weegt het hof de aard van het verweer van de aannemer mee (het is een bevrijdend verweer). Bij dit alles betrekt het hof aanvullend dat de opdrachtgevers bij een andere bewijslastverdeling belast zouden worden met het bewijs van een negatief feit; de opdrachtgevers zouden dan namelijk moeten bewijzen dat zij niet waren gewaarschuwd, hetgeen over het algemeen niet makkelijk/mogelijk is. 

Bij het aangaan van de overeenkomst is wél gewaarschuwd

Naar het oordeel van het hof is de aannemer geslaagd in de op hem rustende last om te bewijzen dat hij de opdrachtgevers bij het aangaan van de overeenkomst voldoende heeft gewaarschuwd. Het hof verwijst daarvoor niet alleen naar enkele getuigenverklaringen, maar ook naar de proceshouding van de opdrachtgevers (die dat niet hebben weersproken).

Bij de uitvoering van de werkzaamheden is niet gewaarschuwd

Bij het uitvoeren van de werkzaamheden heeft de aannemer de opdrachtgevers, naar het oordeel van het hof, echter niet voldoende gewaarschuwd. Toen hij de parketvloer ging leggen, had de aannemer niet alleen moeten controleren of de door de opdrachtgevers en Z aangebrachte nieuwe vloer droog was, maar ook moeten controleren of de vloer in de toekomst droog zou blijven. In ieder geval had de aannemer – aldus het hof – bij de opdrachtgevers moeten navragen of zij onderzoek hadden verricht naar de herkomst van het vocht en/of zij maatregelen hadden genomen om het vochtgehalte in de muren tegen te gaan. Het hof weegt daarbij mee dat de aannemer de brief van Y van 26 oktober 2016 – met het advies om de oorzaak van het vocht te achterhalen – niet aan de opdrachtgevers had verstrekt.

De aannemer is tekortgeschoten en dus schadeplichtig

Daarmee is de aannemer tekortgeschoten in de op hem rustende waarschuwingsplicht. Dat kwalificeert als een tekortkoming in de nakoming van de aannemingsovereenkomst. Om die reden is de aannemer aansprakelijk jegens de opdrachtgevers voor hun schade.

Eigen schuld van de opdrachtgevers

Anders dan de kantonrechter oordeelt het hof dat de aannemer echter niet alle schade van de opdrachtgevers hoeft te vergoeden. Naar het oordeel van het hof is namelijk sprake van eigen schuld aan de zijde van de opdrachtgevers. Het hof gaat ervan uit dat de opdrachtgevers – in vervolg op de brief van Y van 26 oktober 2016 – is geadviseerd om niet alleen de vloer maar ook de muren te laten onderzoeken en/of behandelen. Als zij dit advies hadden opgevolgd, was de schade (ook) niet opgetreden.  

Daarmee zijn er omstandigheden aan de zijde van de opdrachtgevers die mede tot de schade hebben bijgedragen. Naar het oordeel van het hof hebben de aannemer en de opdrachtgevers in gelijke mate bijgedragen aan het ontstaan van de schade. Daarmee stelt het hof de causale verdeling op 50/50. Om die reden wordt de vergoedingsplicht van de aannemer met 50% verminderd.

De uitkomst

Nu de schade € 12.354,10 bedroeg en de causale verdeling op 50/50 wordt vastgesteld, is de aannemer voor een bedrag van € 6.177,05 aansprakelijk. Doordat hij – naar aanleiding van het vonnis van de kantonrechter – reeds € 12.354,10 heeft betaald, heeft de aannemer daarmee recht op terugbetaling van € 6.177,05, vermeerderd met rente.

Conclusie

Hoewel de wet uitspreekt dat de aannemer bij het aangaan of het uitvoeren van de overeenkomst verplicht is om de opdrachtgever te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht, is het verklaarbaar dat het hof oordeelt dat die waarschuwingsplicht zowel bij het aangaan alsook bij het uitvoeren van de overeenkomst op de aannemer rust. Bij een andere uitkomst zou een aannemer de op hem rustende waarschuwingsplicht immers gemakkelijk en snel kunnen uithollen, bijvoorbeeld door in een vroeg stadium over iets onbelangrijks te waarschuwen.

Ook is het begrijpelijk dat het hof de bewijslast – dat hij aan de op hem rustende waarschuwingsplicht heeft voldaan – bij de aannemer legt. De aannemer beroept zich immers op de rechtsgevolgen van die stelling (te weten dat hij niet aansprakelijk is).

Doordat in deze kwestie, met de brief van Y van 26 oktober 2016, vast stond dat de aannemer bekend was met de wateroverlast, vormde dat deze keer geen discussiepunt. In veel gevallen zal de aannemer echter betwisten dat hij de onjuistheden in de opdracht kende of redelijkerwijs had behoren te kennen. In die gevallen zal de opdrachtgever dat (eerst) moeten bewijzen.

Overigens kan ik mij voorstellen dat de aannemer zich achteraf wel (spreekwoordelijk) voor zijn kop kan slaan, dat hij de brief van Y van 26 oktober 2016 niet aan de opdrachtgevers heeft verstrekt (toegestuurd). Wanneer hij dat namelijk wél had gedaan, was de kwestie vermoedelijk volledig anders uitgepakt (en was hij waarschijnlijk niet aansprakelijk geweest).

Waar het hof de op de aannemer rustende waarschuwingsverplichting van artikel 7:754 BW met dit arrest breed heeft uitgelegd, heeft de Hoge Raad de omvang van deze waarschuwingsplicht met zijn uitspraak van 25 november 2022 op een ander vlak juist ingeperkt. Met dat arrest heeft de Hoge Raad namelijk (impliciet) uitgesproken dat de waarschuwingsplicht op deze grondslag in principe niet van toepassing is op de vraag of een omgevingsvergunning vereist is.

Vragen?

Heeft uw aannemer u niet geïnformeerd over eventuele risico’s? Of verwijt een opdrachtnemer u dat u hem niet tijdig hebt geïnformeerd? Onze advocaten hebben veel ervaring met zulke discussies en bespreken graag met u wat zij voor u zouden kunnen betekenen.