Ter bescherming van zijn verhaalsmogelijkheden kan een schuldeiser zekerheden bij zijn debiteur bedingen. Een derde (vaak de bestuurder van een B.V., dan wel een familielid daarvan) kan zich, bijvoorbeeld, hoofdelijk borg stellen. Ook kan een recht worden gevestigd waarmee de schuldeiser zich, wanneer dit nodig mocht zijn, met voorrang op bepaalde goederen of rechten (vorderingsrechten) van de debiteur kan verhalen.
Bij onroerend goed (woningen, bedrijfspanden, percelen grond) wordt dan een recht van hypotheek gevestigd. Denk aan het zekerheidsrecht dat gekoppeld is aan de financiering van koopwoningen. Bij roerende zaken (alles wat gemakkelijk verplaatst kan worden) en vorderingsrechten spreekt men over een pandrecht.
De prioriteitsregel
Wanneer meerdere zekerheidsrechten op één goed rusten, bepaalt het tijdstip van vestigen de rangorde tussen de verschillende zekerheidsrechten. Eerder gevestigde zekerheidsrechten gaan voor op later gevestigde zekerheidsrechten. De schuldeiser met het oudste zekerheidsrecht mag zich dan ook als eerste (met voorrang op jongere zekerheidsrechten) op het goed verhalen. Deze volgorde is ook van toepassing als de schuldeiser met het later gevestigde zekerheidsrecht als eerste uitspreekt tot uitwinning te willen overgaan. De regeling die bepaalt hoe de volgorde van zekerheidsrechten worden vastgesteld, wordt ook wel de prioriteitsregel genoemd.
De wens van partijen tot afwijking van de prioriteitsregeling
Van tijd tot tijd komt het voor dat houders van zekerheidsrechten van de rangregeling op grond van de prioriteitsregel willen afwijken. Als voorbeeld kunt u denken aan de situatie dat de houder van het oudste recht en de houder met het derde recht in het kader van een herstructurering van de financiering van de debiteur van rang willen wisselen.
Afwijking van de prioriteitsregel bij hypotheken is in de wet geregeld
Ten aanzien van hypotheekrechten bepaalt de wet dat die mogelijkheid bestaat. In een notariële akte kan worden vastgelegd dat een recht van hypotheek ten aanzien van één of meer andere hypotheken op hetzelfde goed een hogere rang heeft dan haar volgens het tijdstip van haar inschrijving toekomt. Vereist is dat de gerechtigden tot die oudere hypothe(e)k(en) daarmee akkoord gaan.
Wijziging van de rangregeling is ook bij pandrechten mogelijk, aldus de Hoge Raad
Voor pandrechten is geen wettelijke regeling voor afwijking van de prioriteitsregeling opgenomen. Hierdoor was het lange tijd onduidelijk of afwijking überhaupt mogelijk was en, zo ja, aan welke voorwaarden dan moest worden voldaan.
In zijn arrest van 9 april 2021 (Van Dooren q.q. / X Holding) heeft de Hoge Raad duidelijkheid gegeven over deze materie. In die uitspraak heeft de Hoge Raad uitgesproken dat afwijking van de prioriteitsregels in principe mogelijk is. Naar het oordeel van de Hoge Raad “past [het] in het stelsel van de wet en sluit [het] aan bij de in de wet geregelde gevallen om aan te nemen dat rangwijziging ook ten aanzien van het recht van pand mogelijk is. Het bepaalde [t.a.v. hypotheken] leent zich […] voor analoge toepassing.”
De vereisten voor wijziging van de rangregeling
De pandhouder wiens rang wordt verlaagd, dient in te stemmen zoals het pandrecht gevestigd wordt
Door een wijziging van de rangregeling verbetert de positie van de ene pandhouder (met een jonger pandrecht) ten opzichte van een andere pandhouder (met een ouder pandrecht). De pandhouder wiens positie verslechtert, dient expliciet met de rangwijziging in te stemmen. Deze toestemming dient te voldoen aan dezelfde vormvereisten die van toepassing zijn op de vestiging van het desbetreffende recht van pand.
Als de rang ongewijzigd blijft, zijn geen vormvoorschriften verbonden aan een slechtere positie
Bij een wijziging van de rangregeling kan de positie van een pandhouder verslechteren, zonder dat zijn rang wijzigt. Indien de eerste pandhouder (dus die met het oudste recht) en de derde pandhouder (zijnde die met het jongste recht) van positie wisselen, blijft de rang van de middelste pandhouder immers ongewijzigd. Deze blijft namelijk tweede in de rangvolgorde.
Wanneer het vorderingsrecht van de derde pandhouder (met het jongste recht) groter is dan dat van de eerste pandhouder (dus die met het oudste recht), verslechtert de positie van de tweede (middelste) pandhouder door die rangwijziging van de twee andere pandhouders echter wel degelijk. Voor de middelste pandhouder neemt namelijk het risico toe dat een executie van het verpande goed onvoldoende op zal leveren om zijn vordering (volledig) te kunnen voldoen.
Ter bescherming van de positie van de tweede pandhouder kan een verslechterde positie dan ook alleen aan hem worden tegengeworpen, wanneer hij daarmee heeft ingestemd. Aan dit akkoord zijn geen voorschriften verbonden. Dit kan derhalve vormvrij geschieden.
Pandhouders die niet door de rangwijziging geraakt worden, kunnen er buiten worden gelaten
Pandhouders die niet door de rangwijziging van andere pandhouders geraakt worden, hebben hierop geen zeggenschap en/of invloed. Zij kunnen deze dan ook niet tegenhouden. De rechtvaardiging hiervan is dat zij ook niet benadeeld worden door de wijziging, zodat zij er geen belang bij hebben om de posities van anderen te beïnvloeden.
Dit speelt, bij voorbeeld, als de tweede en derde pandhouder hun rangregeling onderling wijzen wijzigen. In dat gevallen staat de eerste pandhouder daar buiten, aangezien zijn belangen niet geraakt worden. Hij blijft immers eerste pandhouder. Ook speelt dit, onder meer, als de eerste en derde pandhouder met elkaar van rang wisselen, maar de vordering van de derde (en dus jongste) pandhouder minder omvangrijk is dan de eerste pandhouder. In dat geval versterkt de positie van de tweede pandhouder feitelijk immers. Hoewel hij weliswaar tweede pandhouder blijft, neemt de kans toe dat hij zijn vordering (integraal) op het in pand gegeven goed kan verhalen, doordat er minder aan de (nieuwe) eerste pandhouder zal hoeven worden afgelost.
De wijziging van de rangregeling kan steeds overeengekomen worden
De rangwijziging kan overeengekomen worden bij de vestiging van een nieuw recht van pand, maar ook op een willekeurig later tijdstip.
