Als een debiteur zijn verplichtingen niet nakomt, mag een schuldeiser zijn eigen verplichtingen opschorten. Wanneer hij een zaak (een tastbaar object) van de debiteur onder zich heeft, is hij bevoegd de afgifte daarvan op te schorten. Indien de schuldeiser dit laatste doet, roept hij het retentierecht in.
De voorwaarden voor een beroep op het retentierecht
De schuldeiser moet een opeisbare vordering hebben
Voor een beroep op het retentierecht is in de eerste plaats vereist dat de schuldeiser een opeisbare vordering heeft. Verzuim is echter niet vereist.
Samenhang tussen de vordering en het betreffende goed
Tussen de vordering van de schuldenaar en het achtergehouden goed van de debiteur moet voldoende samenhang bestaan. Zo mag een juwelier een horloge onder zich houden, totdat de reparatiekosten zijn betaald; met het oog op die reparatiekosten mag hij echter niet (ook) een ring van de debiteur onder zich houden, die hij toevallig op een ander moment groter of kleiner heeft gemaakt.
De schuldeiser moet feitelijke macht hebben
De schuldeiser moet de feitelijke macht over het goed hebben. In de regel zal daarvoor vereist zijn dat hij het goed onder zich heeft en derden de beschikking daarvan en/of toegang daartoe kan ontzeggen.
Het retentierecht kan worden ingeroepen bij roerende én onroerende goederen
Roerende goederen
Roerende goederen zijn in de regel die goederen die (relatief) gemakkelijk kunnen worden verplaatst en/of meegenomen.
Een veelgebruikt voorbeeld van een retentierecht bij een roerende zaak is het garagebedrijf dat de auto onder zich houdt, totdat de klant de reparatiekosten volledig heeft voldaan.
Onroerende goederen
Ook bij grondkavels en (in aanbouw zijnde) woningen en (overige) gebouwen kan een retentierecht worden ingeroepen. Een veelvoorkomend voorbeeld is de aannemer die het retentierecht vestigt op een bouwcomplex dat in aanbouw is.
Anders dan een roerende zaak kan een onroerende zaak niet worden meegenomen en/of opgeslagen. De aannemer zal dan ook op andere wijze kenbaar moeten maken dat hij het retentierecht heeft ingeroepen. In ieder geval zullen bouwhekken om de kavel of bouwplaats moeten worden geplaatst. Het is echter verstandig om op die bouwhekken schermen te plaatsen waarmee het retentierecht kenbaar wordt gemaakt. Aanvullend kan het retentierecht worden ingeschreven in de registers van het Kadaster.
Het retentierecht is een sterk recht
Het retentierecht is om meerdere redenen een sterk recht.
Inroepbaar tegen de eigenaar en derden met een “ouder” recht
Zo kan een schuldeiser het retentierecht onder omstandigheden worden ingeroepen tegen de eigenaar en derden met een “ouder” recht (denk aan een pandnemer of hypotheeknemer; een hypothecaire geldlener), ook wanneer deze niet de schuldenaar zijn. Als voorbeeld wordt, nogmaals, gekeken naar het garagebedrijf. Deze mag de auto namelijk ook – ook ten opzichte van de eigenaar; bijvoorbeeld de leasemaatschappij – onder zich houden, wanneer de opdracht tot reparatie gegeven is door een huurder of leaserijder.
De wetgever heeft hierbij een belangenafweging gemaakt tussen de eigenaar en de retentor. De retentor heeft deze bevoegdheid indien de schuldeiser (in het voorbeeld van de leasewagen: de leaserijder) de overeenkomst bevoegd is aangegaan, maar ook als de schuldeiser (in het voorbeeld het garagebedrijf) geen reden had om aan de bevoegdheid van de schuldenaar te twijfelen.
De retentor (het garagebedrijf) is in beginsel verplicht om te onderzoeken of de opdrachtgever bevoegd is tot het sluiten van de overeenkomst (het verstrekken van de reparatieopdracht). Bij de vraag of de retentor een onderzoeksplicht heeft en, zo ja, hoever die verplichting strekt, zal de aard van de opgedragen werkzaamheden (mede) beslissend zijn. Zo zal een garagebedrijf een lekke band in principe steeds mogen vervangen, maar zal hij meer onderzoek moeten doen voor het wrappen en chiptunen van de auto. Wanneer de retentor tekortschiet in zijn onderzoeksverplichting is hij niet te goeder trouw. In dat geval wordt hij niet beschermd tegen derden met een ouder recht.
Faillissementssituaties
In het geval de schuldenaar failliet gaat, kan de retentor het retentierecht ook tegenwerpen aan de curator.
De curator heeft in zo’n geval twee opties. In de eerste plaats kan de curator de zaak opeisen en verkopen. In dat geval houdt de retentor voorrang op de opbrengst, maar moet hij wel meedelen in de omslag van de algemene faillissementskosten. Afhankelijk van de vraag of er sprake is van een boedeltekort, loopt de retentor al dan niet het risico dat zijn vordering niet volledig wordt voldaan. Als alternatief kan de curator de zaak ook terugbrengen in de boedel door voldoening van de vordering van de retentor. In dat geval wordt de vordering van de schuldeiser, aldus, volledig voldaan.
Indien de curator hieromtrent geen keuze maakt, kan de retentor de curator een redelijke termijn stellen, waarin deze een beslissing moet maken. Wanneer de curator niet (tijdig) een beslissing neemt, verkrijgt de schuldeiser het recht van parate executie. In dat geval kan hij de zaak zonder tussenkomst van de rechter zelf verkopen en zich verhalen op de opbrengst. Hij hoeft dan niet bij te dragen in de algemene faillissementskosten. Op verzoek van de curator kan de rechter-commissaris (rc) deze termijn één of meerdere keren verlengen.
Indien het retentierecht is ingeroepen ter zake een onroerende zaak, dan vindt de verkoop plaats volgens de regels van executie door een hypotheekhouder. Aanvullend moet de retentor op grond van artikel 60 lid 4 van de Faillissementswet de curator dan bij deurwaardersexploot aanzeggen dat hij tot executie overgaat en dit exploot inschrijven in de openbare registers van het kadaster. Wanneer de retentor dit nalaat, vervalt het recht van parate executie.
