Recht van nu 9 Vastgoedrecht 9 De Oekraïne-oorlog rechtvaardigt wijziging van de(ze) aannemingsovereenkomst

De Oekraïne-oorlog rechtvaardigt wijziging van de(ze) aannemingsovereenkomst

21 sep, 2022

Met de “corona-uitspraak” van de Hoge Raad van 24 december 2021 hebben veel mensen kennisgemaakt met het leerstuk van de onvoorziene omstandigheden (artikel 6:258 BW). Ook de Oekraïne-oorlog heeft een grote impact op veel bedrijven. Een deel daarvan stelt zich op het standpunt dat de Oekraïne-oorlog ook als onvoorziene omstandigheid kwalificeert. Op die grondslag proberen zij overeenkomsten gewijzigd of beëindigd (ontbonden) te krijgen.

Met zijn scheidsrechtelijk vonnis van 25 augustus 2022 heeft het college van arbiters van de Raad van Arbitrage in bouwgeschillen (voorheen: de Raad van Arbitrage voor de Bouw), verder: de RvA, uitgesproken dat de Oekraïne-oorlog (in ieder geval in de voorliggende kwestie) als onvoorziene omstandigheid kwalificeert. Hoewel de arbiters de aannemer verplichten om de bouwwerkzaamheden te starten (en vervolgens voort te zetten), spreken zij ook uit dat de opdrachtgeefster de onderhandelingen over de voorwaarden van de overeenkomst (waaronder de bouwkosten) moet heropenen.

Wat waren de feiten?

De afspraken van partijen

De aannemer had sinds 2005 een bouwclaim op een perceel. Begin april 2018 zijn de opdrachtgeefster en de aannemer op initiatief van gemeente X met elkaar in gesprek gekomen over de mogelijke realisatie van sociale huurwoningen op dat perceel.  

Op 27 oktober 2020 hebben partijen overeenstemming bereikt over een koop- en realisatieovereenkomst (aannemingsovereenkomst) voor 32 appartementen en 17 eengezinswoningen.

De aanneemsom bedroeg € 2.378.578,- voor de eengezinswoningen en € 4.151.422,- voor de appartementen, beiden inclusief opslagen, maar exclusief BTW. Over de periode tot en met 31 december 2021 was de aanneemsom prijsvast. Voor het geval de bouw niet uiterlijk op die datum zou zijn gestart, zijn partijen overeengekomen dat de aanneemsom in de daaropvolgende periode zou worden geïndexeerd conform de BDB-index.

Het bepaalde in paragraaf 47 UAV 2012 en artikel 7:753 (deze bepalingen zien op kostenverhogende omstandigheden) is niet van toepassing.

In artikel 15 van de aannemingsovereenkomst zijn partijen overeengekomen dat de meest gerede partij een beroep zou kunnen doen op tussentijdse aanpassing van de afspraken wanneer zich een extreme onvoorziene wijziging van omstandigheden zou voordoen die naar objectieve maatstaven een verdere ongewijzigde uitvoering van de overeenkomst voor partijen of een van hen in redelijkheid niet langer verantwoord zou maken.

Geen aanvang van de werkzaamheden

Door omstandigheden is de start van het bouw meermaals uitgesteld. Waar partijen bij het ondertekenen van de aannemingsovereenkomst de intentie hadden dat de aannemer de bouwwerkzaamheden in de eerste helft van 2021 zou aanvangen, is de bouw ten tijde van de uitspraak (25 augustus 2022) nog niet gestart. Voor de vertraging verwijzen partijen naar elkaar, maar ook naar derden en/of externe omstandigheden (waaronder de aanwezigheid van rugstreeppadden). In het verlengde daarvan verschillen partijen van mening over de vraag voor wiens rekening de gevolgen komen.

De vorderingen van partijen

De opdrachtgeefster verzocht de arbiters om de aannemer te veroordelen om de bouwwerkzaamheden binnen zes weken na het wijzen van het arbitrale vonnis aan te vangen, zulks tegen de overeengekomen aanneemsom, althans tegen de aanneemsom geïndexeerd conform de BDB-index.

De aannemer stelde zich juist op het standpunt dat hij de werkzaamheden pas hoefde aan te vangen nadat partijen nieuwe afspraken hadden gemaakt over de aanneemsom. In dat kader verzocht de aannemer de arbiters om de opdrachtgeefster te veroordelen om de onderhandelingen daarover te hervatten.

Het oordeel van de RvA

De aannemer moet de werkzaamheden aanvangen

Hoewel de arbiters van oordeel zijn dat de opdrachtgeefster niet heeft aangetoond dat de bouw in het eerste kwartaal van 2021 zou starten, zijn zij er wel van overtuigd dat partijen het voornemen hadden om de bouwwerkzaamheden in ieder geval in mei of juni 2021 aan te vangen. De arbiters baseren deze conclusie op het feit dat partijen in die periode overeengekomen zijn dat de start van de bouwwerkzaamheden – vanwege het uitvallen van de projectleider van de aannemer – werd doorgeschoven naar week 38 van 2021. Nadien is dit doorgeschoven naar week 46 van 2021.

Hoewel de aannemer de bouwwerkzaamheden in week 46 was aangevangen, heeft hij die op dat moment ook weer – eenzijdig, zonder overleg met en/of instemming van de opdrachtgeefster – afgebroken. Hij heeft de opdrachtgeefster daarmee, aldus de arbiters, voor een voldongen feit geplaatst.

Op deze gronden concluderen de arbiters dat de werkzaamheden reeds had moeten aanvangen (en voortzetten). Met het oog hierop veroordelen zij de aannemer om de bouwwerkzaamheden binnen zes weken na het vonnis aan te vangen.

De aannemer heeft aanspraak op aanpassing van de voorwaarden (incl. de bouwsom)

Naar het oordeel van de arbiters hebben de oorlog in Oekraïne en de gevolgen daarvan voor (onder andere) de bouw te gelden als van buiten komende extreme onvoorziene wijzigingen van omstandigheden. Die wijzigingen zijn in hun ogen dusdanig ernstig en/of omvangrijk dat een verdere ongewijzigde uitvoering van de aannemingsovereenkomst voor de aannemer, naar objectieve maatstaven, in redelijkheid niet langer verantwoord maakt.

De arbiters verwijzen hiertoe naar de sterke stijging van de prijzen waardoor de situatie op de toch al overspannen bouwmarkt – met stijgende bouwkosten en (dreigende) (personeels)tekorten – alleen maar (verder) verslechterd is.

Onder die omstandigheden komt de aannemer naar het oordeel van de arbiters een beroep toe op artikel 15 van de aannemingsovereenkomst. Dit artikel ziet, aldus de arbiters, op de volledige aannemingsovereenkomst en daarmee dus ook op de daarin opgenomen prijs.

De omstandigheid dat artikel 7:753 BW en paragraaf 47 UAV 2012 niet van toepassing zijn, maakt het vorenstaande in de ogen van de arbiters niet anders.

Aanvullend spreken de arbiters uit dat zij van oordeel zijn dat de Oekraïne-oorlog als een onvoorziene omstandigheid kwalificeert die van dien aard is dat de opdrachtgeefster naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de aannemingsovereenkomst niet mag verwachten. Of er daarbij sprake is van omstandigheden die met zich brengen dat deze gevolgen (gedeeltelijk) voor rekening van de aannemer komen, laten de arbiters onbesproken. Eveneens gaan zij niet in op de vraag wat de redelijkheid en billijkheid precies van partijen in hun onderlinge verhouding eist. Als reden daarvoor geven ze dat die vragen door partijen niet aan hen zijn voorgelegd.

Op deze gronden veroordelen de arbiters de aannemer niet om de bouwwerkzaamheden uit te voeren voor de initiële aanneemsom of de oorspronkelijke aanneemsom verhoogd met de indexatie volgens de BDB-index. In plaats daarvan veroordelen zij de opdrachtgeefster om de onderhandelingen over de voorwaarden van de aanneemovereenkomst (waaronder de bouwsom) te heropenen.

De proceskosten

Aangezien beide partijen gedeeltelijk in het (on)gelijk zijn gesteld, worden partijen in gelijke mate met de proceskosten belast. Omdat de gemaakte kosten € 46.672,12 bedroegen, wordt bij beide partijen een bedrag ad € 23.336,06 verrekend met de door hen betaalde voorschotten. Het restant van de door hen betaalde voorschotten wordt teruggestort.

Wenk

Gezien de impact die de Oekraïne-oorlog heeft, is het goed verdedigbaar dat de gevolgen hiervan onder omstandigheden als onvoorziene omstandigheid kwalificeren die aanpassing of ontbinding van een overeenkomst rechtvaardigt. In zoverre wekt het op zich geen verbazing dat in een uitspraak tot deze conclusie wordt gekomen.

Dat de arbiters in deze kwestie tot die conclusie komen, lag mijns inziens wat minder voor de hand. Hoewel de aannemer ongetwijfeld met hogere kosten geconfronteerd zal worden, is het namelijk goed verdedigbaar dat deze (in ieder geval voor een belangrijk deel) voor zijn eigen rekening behoren te komen. Wanneer de aannemer de werkzaamheden in week 46 van 2021 zou hebben aangevangen, zoals hij naar het oordeel van de arbiters had moeten doen, zou hij immers in veel minder vergaande mate door (de gevolgen van) de Oekraïne-oorlog zijn geraakt.

In zoverre lijkt het (bijna) dat de arbiters een principieel signaal aan de bouwwereld hebben willen afgeven. Deze indruk wordt versterkt doordat de arbiters de wettelijke regeling van de gewijzigde omstandigheden (artikel 6:258 BW) uit zichzelf ter sprake hebben gebracht, zonder dat partijen daarop een beroep hadden gedaan en/of daarnaar hadden verwezen. Zij hadden zich immers beperkt tot de contractuele afspraak die was vastgelegd in artikel 15 van de aanneemovereenkomst.  

Overigens is het nog even de vraag in welke maten de aannemer de extra kosten waarmee hij door de Oekraïne-oorlog wordt geconfronteerd uiteindelijk daadwerkelijk zal kunnen doorschuiven naar zijn opdrachtgeefster. Daarover spreken de arbiters zich namelijk niet uit. Dat moeten partijen juist in onderling overleg gaan “uitvechten”. Hoewel ze de opdrachtgeefster in dit kader verplichten om de onderhandelingen met de aannemer te hervatten (waarmee ze uitspreken dat deze toch echt meer zal moeten gaan betalen dan de initiële bouwsom), geven ze de opdrachtgeefster tegelijkertijd ook argumenten om zich op het standpunt te stellen dat een (groot) deel van de extra kosten voor rekening van de aannemer zullen moeten worden gedragen. Het is bijna te hopen dat partijen er in de onderhandelingen niet uitkomen, zodat deze vraag alsnog aan de arbiters wordt voorgelegd (en die uitspraak kan worden gepubliceerd). Gelet op de daaraan verbonden kosten – in dit geval bedroegen alleen de kosten van de RvA al € 46.672,12 – is het echter de vraag of partijen het (nogmaals) nogmaals op zo’n arbitrageprocedure willen laten aankomen.

Vragen?

Hebt u een contract gesloten die u door de Oekraïne-oorlog niet meer kunt nakomen? Of wil uw contractpartner een overeenkomst wijzigen of ontbinden? Onze bouwrechtspecialisten bespreken graag met u wat zij voor u zouden kunnen betekenen.