Een consument is in de regel de zwakkere partij bij de overeenkomst. Hij zal veelal de (algemene) voorwaarden van de verkoper moeten accepteren. Meestal heeft de consument immers geen ruimte om daarover te onderhandelen. Om die reden worden consumenten – net als andere zwakkere partijen, zoals huurders en werknemers – door de wet (extra) beschermd.
Eén van de bronnen van de consumentenbescherming is Europese Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993. Die richtlijn geeft regels ter bescherming van consumenten tegen oneerlijke bedingen in overeenkomsten met een ondernemer waarover niet afzonderlijk is onderhandeld.
Wie is eigenlijk consument?
Een consument is een natuurlijke persoon die een overeenkomst aangaat voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteiten vallen. Die overeenkomst dient te worden aangegaan met een natuurlijke- of rechtspersoon die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Een overeenkomst tussen twee particulieren die niet handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf (denk aan de verkoop via Marktplaats) is dus geen consumentenovereenkomst.
Niet onderhandeld
Wanneer een beding van te voren is opgesteld en de consument daardoor geen invloed heeft gehad op de inhoud ervan, wordt ervan uitgegaan dat partijen daarover niet hebben onderhandeld.
Een veel voorkomend voorbeeld van bedingen waarover niet is onderhandeld, zijn algemene voorwaarden. Deze worden immers juist opgesteld om in meerdere overeenkomsten te worden gehanteerd, zonder dat steeds specifiek moet worden onderhandeld.
De enkele omstandigheid dat over één of meerdere bepalingen uit een overeenkomst is onderhandeld, brengt niet met zich mee dat over alle onderdelen is onderhandeld.
De bewijslast dat over een standaardbepaling afzonderlijk is onderhandeld, rust op de verkoper.
Wanneer is een beding oneerlijk?
In de richtlijn is omschreven dat een beding als oneerlijk wordt beschouwd indien “het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.” De bijlage bij de richtlijn bevat een – indicatieve en niet-limitatieve – lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. Dit wordt ook wel de “blauwe lijst” genoemd.
Ambtshalve toetsing
Indien de consument zelf, actief, een beroep op de onderhavige bescherming zou moeten doen, zou dat de rechtsbescherming flink uithollen. Veel consumenten zullen immers niet bekend zijn met deze beschermingsbepalingen. Sterker nog, veel gedaagden verschijnen niet eens in de procedure. Door hen wordt in het geheel geen verweer gevoerd, dus ook niet tegen oneerlijke bedingen waarover niet is onderhandeld.
Om ervoor te zorgen dat consumenten steeds de hen toekomende bescherming ontvangen, heeft het Hof van Justitie EU (HvJ EU) in zijn arrest van 27 juni 2000 (Océano) uitgesproken dat rechters steeds ambtshalve moeten controleren of de afspraken niet strijdig zijn met de onderhavige verordening. Dat betekent dat rechters dit steeds uit zichzelf moeten controleren. De rechter moet dit niet alleen doen als de gedaagde het verweer niet zelf opwerpt, maar zelfs als de gedaagde niet in de procedure is verschenen.
De gevolgen van strijdigheid? Geen betalingsplicht!
In zijn arrest van 27 januari 2021 (Dexialease) heeft het Hof van Justitie EU bepaald “dat richtlijn 93/13 aldus moet worden uitgelegd dat een verkoper die – in die hoedanigheid – de consument een beding heeft opgelegd dat door de nationale rechter oneerlijk is verklaard en dus is vernietigd, wanneer de overeenkomst zonder dat beding kan voortbestaan, geen aanspraak kan maken op de in een bepaling van aanvullend nationaal recht vastgestelde wettelijke schadevergoeding die zonder dat beding van toepassing zou zijn geweest.”
Als een rechter een beding op grond van deze richtlijn vernietigt, wordt dus niet teruggevallen op de aanvullende wettelijke regeling. De consument heeft dan geen enkele (betalings)verplichting, ter zake die clausule.
De gedachte achter deze verstrekkende gevolgen
Met deze verstrekkende gevolgen wordt de ondernemer hard gestraft, wanneer hij in strijd met de richtlijn handelt. Het hof van Justitie hoopt ondernemers op die manier af te schrikken om de richtlijn te negeren, ter bescherming van consumenten.
De consumentenbescherming vs. de redelijkheid en billijkheid
De gedachte dat consumenten bescherming verdienen, is alleszins terecht. Consumenten zijn en blijven nu eenmaal de zwakkere partij bij de overeenkomst. Ondernemers met slechte bedoelingen verdienen het dat zij hard worden gestraft.
Achter een beding dat als oneerlijk wordt gekwalificeerd hoeven echter niet per definitie kwade bedoelingen (of opzet) te zitten. Soms kan, vooraf, bij het opstellen van een beding een verkeerde inschatting zijn gemaakt. Onder omstandigheden kan de door het Hof van Justitie voorgeschreven sanctie – van vernietiging en geen terugval op regelend recht – dan onaanvaardbaar hard voor de ondernemer uitpakken.
Gedacht kan worden aan een casus waarin een ondernemer een net iets hogere rente bedingt, om op die manier de consument te bewegen om tijdig te betalen. Gediscussieerd kan worden of het dan eerlijk uitpakt als de consument in zo’n geval in het geheel geen rente verschuldigd is, omdat niet wordt teruggevallen op de wettelijke rente.
De vraag is of de redelijkheid en billijkheid dan een matigende rol zouden kunnen spelen. Naar Nederlands recht zou de vraag zeker bevestigend beantwoord worden. Het is echter twijfelachtig of dat naar het oordeel van het Hof van Justitie aansluit bij de Europese logica.
In theorie zou deze door het Hof van Justitie voorgeschreven rechtlijnige toepassing in sommige situaties dan ook averechts kunnen uitpakken. Wanneer een rechter het toepassen van de sanctie namelijk te hard vindt uitpakken, zou dit er in incidentele gevallen toe kunnen leiden dat de rechter deze sanctie ontwijkt, door te oordelen dat het beding in de betreffende kwestie niet als oneerlijk kwalificeert.
Reflexwerking
Waar richtlijn 93/13 de blauwe lijst kent, kennen wij in Nederland de hierop gelijkende grijze en zwarte lijsten (in de artikelen 6:237 respectievelijk 6:236 BW). Ook deze bepalingen strekken ertoe om consumenten te beschermen.
Door Nederlandse rechters is uitgesproken dat kleine ondernemingen in sommige gevallen een beroep kunnen doen op deze consumentenbescherming. Dit wordt de reflexwerking van de consumentenbescherming genoemd.
Voorwaarde hiervoor is in de eerste plaats dat de ondernemer nauwelijks te onderscheiden is van een consument in de transactie. In de regel zal dit beroep dan ook vooral toekomen aan ZZP-ers (eenmanszaken) en kleine (man/vrouw-) VOF’s/maatschappen.
Tevens zal de overeenkomst over het algemeen niet bij de normale activiteiten van de ondernemer mogen horen. Een webshop-ondernemer zal dus geen beroep kunnen doen op reflexwerking bij een met een websitebouwer gemaakte afspraak. In die gevallen heeft de (kleine) ondernemer immers meer kennis dan de gemiddelde consument.
Vragen?
Hebt u een overeenkomst met een ondernemer gesloten en vraagt u zich af of deze wel een beroep op een specifiek beding toekomt? Of hanteert u algemene voorwaarden bij contracten met consumenten en wilt u zeker weten dat die niet vernietigbaar zijn? Onze advocaten bespreken graag met u wat zij voor u kunnen betekenen.
