Recht van nu 9 Arbeidsrecht 9 Ontslagrecht 9 Ontbinding 9 Het ontlopen van de bedrijfsarts leidt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst

Het ontlopen van de bedrijfsarts leidt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst

1 nov, 2022

Een zieke werknemer is verplicht om – in redelijkheid – inlichtingen te verstrekken die de werkgever nodig heeft om het recht op loon vast te stelen. Denk aan de verplichting van de werknemer om gehoor te geven aan de oproep om de bedrijfsarts te bezoeken. Wanneer de werknemer deze verplichting schendt, kan (mag) de werkgever de betaling van het loon opschorten.

Bij loonopschorting ontvangt de werknemer geen salaris over de periode dat hij de betreffende verplichting niet nakomt. Loonopschorting is echter geen loonstop. Anders dan bij een loonstop is de werkgever dan ook verplicht om het salaris – met terugwerkende kracht(!) – toch nog te voldoen, zodra de werknemer de verplichting alsnog nakomt.

Hierdoor zou de indruk kunnen ontstaan dat een werknemer “relatief risicoloos” enige tijd bij de bedrijfsarts kan wegblijven, omdat de werkgever het salaris toch altijd met terugwerkende kracht moet voldoen, zodra de werknemer na verloop van tijd alsnog bij de bedrijfsarts verschijnt. Dat zou echter een misvatting zijn. Het structureel wegblijven bij de bedrijfsarts kan onder omstandigheden namelijk leiden tot de beëindiging van het dienstverband. Dit ondervond de werkneemster in de kwestie die leidde tot de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 5 oktober 2022

Wat waren de feiten?

De werkneemster was in dienst bij Talent&Pro Nederland B.V., een detacheringsbureau. Net als haar collega’s werd zij gedetacheerd bij financiële instellingen.

Op 16 augustus 2021, de eerste werkdag na haar vakantie, heeft de werkneemster met haar leidinggevende gesproken over een nieuwe opdracht. Later die dag heeft zij zich ziekgemeld. Ze zou op haar vakantieadres in Marokko corona hebben opgelopen en om die reden niet terug kunnen vliegen. Ze heeft daarbij meegedeeld dat ze bereikbaar zou blijven via WhatsApp, al vreesde ze dat het bereik op haar vakantieadres niet altijd optimaal zou zijn.  

In de periode 17 augustus tot en met 27 oktober 2021 heeft de werkgever herhaaldelijk contact met de werkneemster gezocht, zowel via WhatsApp, telefonisch, via e-mail, met gewone en aangetekende post en via een huisbezoek. Ondanks die pogingen is geen contact tot stand gekomen. Met het oog daarop heeft de werkgever op 20 augustus 2021 gemeld dat de betaling van het salaris werd opgeschort. Nadien heeft zij een ontbindingsprocedure aangekondigd. De werkneemster heeft op geen enkel moment zelf contact opgenomen; noch uit zichzelf, noch in reactie op de contactpogingen van haar werkgever.

De werkgever heeft de kantonrechter verzocht om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Primair heeft de werkgever zijn verzoek gegrond op verwijtbaar handelen van de werknemer (de e-grond). Subsidiair is een beroep gedaan op verstoorde arbeidsverhoudingen (de g-grond); meer subsidiair op een combinatie van omstandigheden waardoor van Talent&Pro niet gevergd kon worden om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (de i-grond). De werkneemster is in eerste aanleg niet in de procedure verschenen[RZ3] . Bij het hof heeft zij haar toenmalig gemachtigde hiervan de schuld gegeven.

Bij beschikking van 12 januari 2022 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst op de e-grond ontbonden. Omdat de kantonrechter van mening was dat de handelswijze van de werkneemster als ernstig verwijtbaar gedrag kwalificeerde, kende hij haar geen transitievergoeding toe.

De verzoeken van de werkneemster

De werkneemster was van mening dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst – met het oog op haar ziekte – niet had mogen ontbinden. Om die reden verzocht zij het hof om de arbeidsovereenkomst te herstellen.

Voor het geval het hof de arbeidsovereenkomst niet zou herstellen, verzocht de werkneemster het hof om haar een transitievergoeding toe te kennen. Daarnaast maakte ze voor dat geval aanspraak op een vergoeding gelijk aan de opzegtermijn en op uitbetaling van het opgebouwde vakantieverlof.

Het oordeel van het hof

De vorderingen ter zake de vergoeding betreffende de opzegtermijn en het vakantieverlof

De vorderingen ter zake het loon over de opzegtermijn en het opgebouwde vakantieverlof worden door het hof niet in behandeling genomen. Omdat zij deze vordering in eerste aanleg niet had ingesteld, wordt ze niet-ontvankelijk verklaard. Dergelijke vorderingen kunnen namelijk niet voor het eerst in hoger beroep worden ingesteld. Voor zover dit aan haar voormalig gemachtigde te wijten is, zoals zij heeft gesteld, laat het hof dat voor haar eigen rekening en risico.

De ontbinding houdt geen verband met de ziekte

De rechter kan het dienstverband met een zieke werknemer ontbinden wanneer de beëindiging geen verband houdt met de ziekte. Nu het ontbindingsverzoek van Talent&Pro en de ontbinding door de kantonrechter gebaseerd waren op de verwijten dat de werkneemster de contacten met de bedrijfsarts en de werkgeefster had ontlopen, hield dit geen verband met ziekte. Om die reden was geen ontbindingsverbod van kracht, zodat de kantonrechter het ontbindingsverzoek terecht in behandeling had genomen.

Het ontlopen van de bedrijfsarts is verwijtbaar

Volgens het hof kan het niet anders dan dat in ieder geval een deel van de contactpogingen van de werkgever de werkneemster moeten hebben bereikt. Het hof verwijst in dit kader in de eerste plaats naar de eigen mededeling van de werkneemster, die op 17 augustus had meegedeeld dat ze via WhatsApp bereikbaar zou blijven. Bovendien acht het hof het ongeloofwaardig dat de werkneemster geen van de gemiste telefoongesprekken en e-mails van de werkgever zou hebben gezien. Aangezien de brieven ook per e-mail zijn toegezonden, moet zij hiervan eveneens kennis hebben genomen. Voor zover ze de berichten vanwege haar fysieke en geestelijke toestand niet heeft gelezen, komt dat voor haar eigen rekening en risico.

Het hof onderschrijft het oordeel van de kantonrechter, dat deze handelswijze als verwijtbaar handelen kwalificeert. Het hof is daarom van mening dat de kantonrechter het dienstverband terecht heeft ontbonden. Om die reden herstelt het hof het dienstverband niet.

Ernstige verwijtbaarheid, dus geen transitievergoeding

Naar het oordeel van het hof heeft de werkneemster niet “gewoon” verwijtbaar gehandeld, maar ernstig verwijtbaar. Door contact met Talent&Pro en de bedrijfsarts te ontlopen, heeft de werkneemster het haar werkgever onmogelijk gemaakt om te controleren of en, zo ja, in welke mate zij arbeidsongeschikt was.

Het hof acht het in dit kader ongeloofwaardig dat het voor de werkneemster gedurende een periode van 2,5 maanden onmogelijk is geweest om contact op te nemen met de bedrijfsarts en/of haar werkgever. Daarvoor verwijst het hof in de eerste plaats naar het ontbreken van medische onderbouwing hiervan. In Marokko is ze niet naar een huisarts geweest; sterker nog, ze beschikt niet eens over een coronatestbewijs uit die periode.

Daarnaast weegt het hof hierbij mee dat de werkneemster ook via haar familie geen contact heeft gezocht met haar werkgever, alsook dat ze (kennelijk) niet zo ziek was om op 4 november 2021 naar Nederland te reizen.

Zelfs rekening houdend met de daarvoor geldende hoge drempel, komt het hof tot het oordeel dat het verwijtbaar handelen van de werkneemster zodanig ernstig was dat de kantonrechter haar terecht een transitievergoeding heeft geweigerd.

Wenk

Over het algemeen zijn (kanton)rechters terughoudend met de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, wanneer de werknemer te bedrijfsarts niet (direct) bezoekt. In de regel wordt een loonopschorting dan als afdoende sanctie beschouwd.

In veel gevallen zal zo’n loonopschorting ook zeker volstaan. Voor veel werknemers zal de dreiging van een loonopschorting, of de toepassing daarvan, voldoende prikkel geven om de bedrijfsarts (alsnog) te bezoeken.

Voor andere werknemers, zoals de werkneemster in deze kwestie, ligt dan anders. In die gevallen kan het (voor werkgevers) bijzonder onrechtvaardig aanvoelen/uitpakken, wanneer zij het salaris na enkele weken/maanden alsnog – met terugwerkende kracht – moeten voldoen. Dan ontvangt de werknemer immers alsnog zijn salaris, terwijl hij al die tijd niet naar de bedrijfsarts is geweest. Voor die gevallen is beëindiging van het dienstverband dan ook – terecht – het uiterste middel.

Overigens hoeft de kwestie zeker niet zo vervelend uit te pakken als de uitspraak suggereert. Doordat de werkneemster niet-ontvankelijk is verklaard ter zake haar vorderingen betreffende (1) de vergoeding voor wat betreft de opzegtermijn en (2) het vakantieverlof, heeft het hof hierover nog niet inhoudelijk geoordeeld. Om die reden kan ze dit, in een nieuwe procedure, alsnog/nogmaals aan de kantonrechter voorleggen.

Ditzelfde geldt voor wat betreft de eventuele foute advisering van de gemachtigde die haar in eerste aanleg heeft bijgestaan. Voor zover die gemachtigde haar daadwerkelijk verkeerd heeft geadviseerd, kan ze hem (of haar) daarvoor wellicht aansprakelijk stellen, mits ze daardoor, natuurlijk, ook daadwerkelijk schade heeft opgelopen.

Vragen?

Hebt u een werknemer die ziek is en verloopt de communicatie niet optimaal? Of bent u ziek en dreigt de situatie te escaleren? Onze arbeidsrechtadvocaten hebben veel ervaring met dergelijke kwesties. Zij zijn beschikbaar om met u te bespreken wat zij voor u kunnen betekenen.