De meeste werknemers beschikken over een zakelijk e-mailadres bij hun werkgever. Veel werknemers zullen dit mailadres niet of nauwelijks gebruiken voor privézaken. Het is immers ter beschikking gesteld door de werkgever, voor zakelijke activiteiten.
Sommigen zijn daarin minder terughoudend. In die gevallen kan de vraag rijzen of de werkgever de informatie uit die mailbox mag gebruiken om privé-misdragingen van de werknemer aan te tonen. In de kwestie die voorlag in zijn beschikking van 16 december 2021 mocht de kantonrechter Utrecht zich hierover uitspreken. Kon die informatie wél of niet worden gebruik bij de beoordeling of het dienstverband moest worden ontbonden?
Wat waren de feiten?
De werknemer was per 1 maart 1997 in dienst getreden bij de rechtsvoorgangster van zijn werkgeefster. Op grond van overgang van onderneming is hij sinds 1 november 2011 werkzaam voor zijn werkgeefster.
Volgens de werkgeefster heeft zij eind 2018 en begin 2019 twee concrete signalen ontvangen dat de werknemer mogelijk betrokken was bij strafbare feiten. Van wie die signalen afkomstig waren en/of wat deze omvatten, heeft de werkgeefster – ondanks verzoeken daartoe van de werknemer en de kantonrechter – niet toegelicht.
Binnen de werkgeefster dienden dergelijke signalen te worden doorgestuurd naar de afdeling Corporate Security & Investigations (CSI). Om onbekende redenen is dit niet direct gebeurd. Daardoor is de afdeling CSI hier pas in april 2021 mee bekend geraakt. Zodra dit gebeurde, is zij een zogeheten Procedure bij Onregelmatigheden (PBO-onderzoek) gestart. In dat kader is – onder meer – het e-mailgebruik van de werknemer gemonitord.
Nadat de afdeling CSI kennis had genomen van de uitkomsten van dit onderzoek, heeft zij daarin aanleiding gezien om de werknemer hiermee te confronteren. In verband daarmee heeft de werkgeefster de werknemer op 28 juni 2021 uitgenodigd voor een interview. Daarbij is de werknemer meegedeeld dat hij ervan werd verdacht dat hij nevenbelangen niet zou hebben gemeld en zijn zakelijke mailadres voor privédoeleinden zou hebben gebruikt. Met het oog hierop is hij vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden, met behoud van zijn salaris.
Aanvankelijk zou dit gesprek op 30 juni 2021 plaatsvinden. Vanwege de ziekmelding van de werknemer op 29 juni 2021 heeft dit gesprek uiteindelijk op 17 augustus 2021 plaatsgevonden. De afdeling CSI heeft van dit gesprek een verslag opgemaakt. De werknemer heeft dit document niet voor akkoord ondertekend. Via zijn gemachtigde heeft hij wél een aantal aanvullingen op het verslag aan de werkgeefster toegestuurd.
In verband met de uitkomsten van het onderzoek van de afdeling CSI heeft de werkgeefster bij de politie aangifte gedaan van hypotheekfraude. Tevens heeft zij de persoonsgegevens van de werknemer laten opnemen in het interne en externe verwijzingsregister.
Het verzoek van de werkgeefster en het verweer van de werknemer
De werkgeefster heeft de kantonrechter verzocht om het dienstverband te ontbinden op de kortst mogelijke termijn. Primair was zij van mening dat er sprake was van (ernstig) verwijtbaar handelen (de e-grond). Om die reden had de werknemer, in haar ogen, geen recht op een transitievergoeding. Aanvullend betoogde zij dat de werknemer er in dat kader geen aanspraak op had dat de opzegtermijn in acht werd genomen. Subsidiair heeft zij betoogd dat sprake was van een verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond), dan wel dat aan de combinatiegrond (de i-grond) was voldaan.
De werknemer heeft verweer gevoerd tegen de verzoeken van de werkgeefster. Hij heeft zich op het standpunt gesteld dat de werkgeefster zijn e-mails niet had mogen monitoren. Wanneer de daarmee verkregen informatie buiten beschouwing zou worden gelaten, was er geen redelijke grond voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Om die reden diende het verzoek in zijn ogen te worden afgewezen. Voor zover de kantonrechter de arbeidsovereenkomst zou ontbinden, maakte hij aanspraak op de transitievergoeding en een billijke vergoeding.
Het oordeel van de kantonrechter
Een werkgever mag e-mails niet zomaar monitoren
De kantonrechter onderschrijft het standpunt van de werknemer, dat een werkgever de e-mails van een werknemer niet zomaar mag monitoren. Hij verwijst daarbij naar de uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 5 september 2017 (de zaak Barbulescu / Roemenië).
In die uitspraak heeft het EHRM geoordeeld dat de navolgende factoren van belang zijn bij de beoordeling of een monitoring van e-mails het privéleven in arbeidsrechtelijke zin schendt:
- is de werknemer vooraf geïnformeerd over (de aard van) de mogelijke monitoring van correspondentie en andere communicatie door de werkgever?
- wat was de omvang van de monitoring en hoe ernstig is de inbreuk op de privacy van de werknemer geweest?
- heeft de werkgever legitieme gronden aangevoerd ter rechtvaardiging van de monitoring?
- was een monitoringssysteem met minder indringendere methoden en maatregelen mogelijk geweest?
- welke gevolgen heeft de monitoring voor de werknemer gehad? en
- zijn de werknemer adequate waarborgen geboden, in het bijzonder bij indringende vormen van monitoring?
Naar het oordeel van de kantonrechter kan hij niet (voldoende) controleren of aan deze voorwaarden is voldaan.
De rechter betrekt bij deze conclusie in de eerste plaats dat de werkgeefster – met een beroep op haar geheimhoudingsplicht – geen nadere informatie heeft verstrekt over de aard van de twee concrete signalen die zij in 2018 en 2019 zou hebben ontvangen. Onder die omstandigheden kan de kantonrechter niet controleren of de monitoring aan de vereiste proportionaliteit heeft voldaan.
Bovendien kan de kantonrechter hierdoor niet toetsen of deze signalen uit 2018 en 2019 betrekking hadden op de (nadien uit het PBO-onderzoek naar voren gekomen) gedragingen, of dat de bevindingen van CSI toevallige “bijvangst” waren. Een dergelijk onderzoek mag immers geen “fishing-expedition” worden.
Aanvullend weegt de kantonrechter mee dat de werkgeefster ook geen informatie heeft verstrekt over de wijze waarop en de mate waarin de monitoring heeft plaatsgevonden. Onduidelijk is daardoor gebleven hoe deze monitoring heeft plaatsgevonden. Heeft CSI alle e-mails van de werknemer gelezen, of werden enkel mails uit een specifieke periode en/of met specifieke zoektermen erin uitgelezen? Ook het reglement en de procedure bij onregelmatigheden geven hierover geen duidelijkheid.
Gelet op deze onduidelijkheid kan – naar het oordeel van de kantonrechter – ook niet worden geconcludeerd dat de werknemer met deze handelswijze van de werkgeefster heeft ingestemd. De enkele omstandigheid dat de werknemer dagelijks op “OK” heeft geklikt bij een pop-up scherm, maakt dit niet anders. Hij wist immers niet waarmee hij akkoord ging, zodat geen sprake is van “informed consent”.
Nu de kantonrechter niet kan beoordelen of er voor de werkgeefster aanleiding was om het e-mailgebruik van de werknemer te monitoren en hij, aanvullend, niet kan toetsen of deze monitoring proportioneel was, kan hij niet bepalen of en, zo ja, welke consequenties aan die monitoring verbonden moeten worden. Om die reden meent de kantonrechter het ontbindingsverzoek niet te kunnen beoordelen. Op die grondslag wijst hij het ontbindingsverzoek af.
De les uit deze uitspraak?
Wanneer een werkgever aan een werknemer een zakelijk e-mailadres ter beschikking stelt, kan hij zich niet zomaar toegang verschaffen tot de betreffende inbox. De werkgever moet daarbij rekening houden met de privacybescherming die de werknemer geniet.
Daar staat tegenover dat de mogelijkheden voor werkgevers in de meeste gevallen ruimer zijn dan deze uitspraak doet voorkomen. In de eerste plaats kan de werkgever zichzelf met richtlijnen en instructies zeker bepaalde bevoegdheden toekennen. Bovendien kan een werkgever – door meer openheid te verstrekken – beter uiteenzetten wat er is gebeurd en wat de achtergronden van bepaalde stappen waren. Op beide aspecten lijkt deze werkgever het zichzelf behoorlijk moeilijk te hebben gemaakt.
Hoewel de kantonrechter het dienstverband in stand heeft gelaten, is het de vraag of de werknemer thans nog werkzaam is voor deze werkgever. Het is weinig aannemelijk dat die verhouding nog goed is gekomen. Ook de werknemer zal vermoedelijk dan ook bereid zijn geweest om mee te werken aan beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De ervaring leert dat dit de werkgever dan echter wel het nodige zal hebben gekost (als afkoopsom).
Uit oogpunt van werknemersbescherming valt deze uitkomst alleszins te rechtvaardigen. Een werkgever dient zich immers aan de (privacy)regels te houden. Aan overtreding daarvan moeten (zware) consequenties verbonden zijn. Anders is er een reëel risico dat het onvoldoende afschrikt. Ervan uitgaande dat de werknemer zich echter daadwerkelijk schuldig heeft gemaakt aan de hem verweten gedragingen, staat daar tegenover dat de uitkomst weinig billijk overkomt. In dat geval komt een werknemer die van alles te verwijten valt er namelijk substantieel beter vanaf dan veel werknemers die in het geheel niets kan worden verweten.
